Second Circuit pourrait bouleverser les marchés des prêts syndiqués et des CLO


La Cour d’appel des États-Unis pour le deuxième circuit est sur le point de rendre une décision qui affectera le fonctionnement des marchés des prêts syndiqués et des obligations de prêt garanti.

Les acteurs du marché du crédit adoptent l’une des deux positions lorsqu’ils évaluent la fanfare entourant une affaire comme le deuxième circuit. Certains suivent l’affaire de près, prédisant ouvertement l’impact catastrophique qu’une position contraire aurait sur les marchés. D’autres le rejettent dangereusement comme un autre exercice infructueux, estimant qu’un tribunal ne mettrait pas en péril les marchés en statuant qu’un prêt bancaire syndiqué est une garantie.

Nous avons vu des tribunaux renverser des précédents bien gardés, et nous ne devrions pas tenir les précédents pour acquis.

La Cour d’appel examine une décision du district sud de New York selon laquelle un prêt syndiqué n’était pas une garantie, une victoire majeure pour l’industrie. Changer cette compréhension fondamentale bouleverserait les marchés du crédit et des CLO, car un CLO est le véhicule qui titrise les prêts à terme syndiqués.

Un prêt syndiqué est proposé par un groupe de prêteurs ou un syndicat, tandis qu’un CLO est un type de titre où les investisseurs achètent une participation dans un portefeuille diversifié de prêts.

Marc S. Kirschner, un séquestre représentant une faillite, a intenté une action en justice contre JP Morgan et d’autres dans le district sud de New York. Kirschner a fait valoir que les débentures attestées par certains prêts syndiqués constituaient une garantie et que les défendeurs avaient donc violé les lois sur les valeurs mobilières.

Essai en quatre parties

Le tribunal de district a appliqué un test en quatre parties pour déterminer que les prêts n’étaient pas garantis Reves contre Ernst & Young. La Cour suprême des États-Unis à tour a déclaré que puisque les lois sur les valeurs mobilières définissent un titre de créance comme une valeur mobilière, tous les titres de créance doivent être présumés être des valeurs mobilières.

Cette hypothèse peut être réfutée par le “test de ressemblance familiale”. Selon ce critère, “un titre de créance est considéré comme un titre sauf s’il présente une ressemblance étroite” avec une “liste établie par le tribunal de catégories d’instruments autres que des titres”, tels que ceux utilisés par les banques commerciales pour les opérations en cours”.

Le test comprend les motivations de l’acheteur et du vendeur, le plan de distribution de l’instrument, les attentes raisonnables du public investisseur et l’existence d’un autre régime réglementaire qui réduit le risque de l’instrument et rend l’application de la Securities Act inutile.

Le critère porte sur tous les faits pertinents pour déterminer si le public pourrait être lésé si le billet en question n’était pas protégé par les lois sur les valeurs mobilières. Le tribunal de district a statué que le test s’est finalement prononcé en faveur des débentures démontrant que les prêts à terme syndiqués ne sont pas des garanties.

Cependant, il existe des points de vue opposés selon lesquels les prêts syndiqués devraient être assujettis aux lois sur les valeurs mobilières.

Quel est le pire qui puisse arriver ?

La Loan Syndication and Trading Association, une voix éminente et un chef de file dans le commerce du crédit, a soumis un mémoire d’amicus au deuxième circuit. La LSTA a noté que la Securities and Exchange Commission considère les prêts à terme syndiqués différemment des titres. L’association a également énuméré les effets néfastes qu’aurait une décision contraire sur les marchés du crédit et des CLO.

Premièrement, les coûts de conformité exploseraient si les prêts consortiaux à durée fixe étaient assujettis aux lois sur les valeurs mobilières. Les participants au marché du crédit devraient se conformer aux lois sur les valeurs mobilières et tous les prêts devraient être consentis par l’intermédiaire d’un courtier enregistré. Un emprunteur devrait enregistrer le prêt à terme syndiqué en vertu des lois sur les valeurs mobilières, à moins qu’il ne puisse trouver une dispense applicable.

L’imposition de ces règles rendrait les prêts plus difficiles et imposerait des coûts supplémentaires aux acteurs du marché. Soumettre ces prêts à l’enregistrement des titres perturberait sans doute les prêts et les ventes sur le marché secondaire.

Deuxièmement, le marché des prêts syndiqués est déjà réglementé et n’a pas besoin de la protection des lois sur les valeurs mobilières. Il existe des réglementations bancaires fédérales qui protègent les marchés bancaires. Il existe également des investisseurs sophistiqués au lieu d’investisseurs publics. En fait, ces types de prêts ne peuvent pas être achetés par une seule personne.

Nous ne pouvons qu’espérer que le deuxième circuit résoudra toute autre discussion ou désaccord concernant le statut des prêts bancaires syndiqués. Cela rassurera durablement les marchés et mettra fin à ceux qui plaident de manière douteuse pour une révision du principe de longue date selon lequel les prêts syndiqués ne sont pas des titres.

Cet article ne représente pas nécessairement l’opinion du Bureau of National Affairs, Inc., l’éditeur de Bloomberg Law et Bloomberg Tax, ou de ses propriétaires.

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Informations sur l’auteur

Jennifer Pastarnack est associé chez Sullivan & Worcester et dirige la pratique mondiale de négociation de créances et de créances de la société. Elle travaille avec des fonds spéculatifs, des banques d’investissement et des gestionnaires de patrimoine sur des transactions de créances commerciales multinationales et des questions d’investissement en difficulté. Elle est membre active de la LSTA.

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